解读《中华人民共和国外商投资法》

专家简介

黄韬，浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，北京大学法学博士。

与《中华人民共和国外商投资法》相关的制度及其他问题

本文关键字：“准入前国民待遇加负面清单”、劳动保护、社会保险

与《中华人民共和国外商投资法》相关的制度及其他问题

一、外资管理的相关制度

二、国家安全审查问题

三、新旧法律衔接问题

一、外资管理的相关制度

在《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）这部法律制定之后，我国在外资管理方面与相关制度衔接怎么来做？这部法律是关于外资管理的基本性法律，但不是把所有的外资管理的法律规则都事无巨细地做了非常详细的规定。事实上我们还有很多关于外资管理的规则是散见于其他的法律文件中的，这时就产生了外资管理与其他相关制度的衔接问题。

《外商投资法》条文中在制度衔接方面做了一些原则性或总体的规定，如第二十九条，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。在我国，以往的外资投资管理流程中，外资要进入中国进行投资设立企业，市场准入环节是需要核准的，现在法律进行修改后，把准入环节的核准取消了，适用的是“准入前国民待遇加负面清单”制度。除了列入“负面清单”的项目，除此以外外商投资的准入是自由的。但是在外商投资管理上，包括在各类投资管理中都存在投资项目的核准、备案制度，这样的核准、备案制度往往在中央层面是由国家发改委、在地方层面是由地方政府的相关部门来进行执行的。比如迪士尼公司在中国要与中国的企业设立合资企业，建设主题公园，这样的一个投资行为，它除了涉及到外商投资企业的外资管理制度适用之外，也要涉及到投资项目管理的法律适用。所以投资项目的管理适用，仍然是要遵循原先的一套法律规则进行核准或备案来履行相关手续的，虽然现在使用了“准入前国民待遇”原则，但投资项目的核准备案制度并没有取消，原则上依然存在，手续还是要履行的。

《外商投资法》第三十条，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。这是涉及到特定行业的，比如教育领域、医药卫生领域、金融领域，这些国家特殊管制的领域，任何企业，不管是外国投资企业还是内资企业，要进行投资，完成准入的程序，都要取得非常严格的行政许可。外国投资者同样也要履行相应的手续，这是跟“准入前国民待遇”并行的。第三十条第二款也明确了：有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。强调了内外资一致的原则。

《外商投资法》第三十一条是关于商事组织的法律适用，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。现在的这部《外商投资法》不再对企业的组织形式、股东的权力、董事会的架构等这些关于商事组织的内容做出具体规定，不是说外商投资企业不需要这些规则，而是说相关内容可以依照已有的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》执行。

《外商投资法》第三十二条是关于劳动保护、社会保险以及税收、会计、外汇等相关事宜的，外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。明确了外商投资企业在劳动保护、社会保险、税收、会计、外汇等方面应当接受跟内资企业一样的国家监管。

《外商投资法》第三十三条是与《中华人民共和国反垄断法》相衔接，具体的表述是，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。以往在《中华人民共和国反垄断法》没有出台前，外资企业和内资企业并没有相关制度的适用，现在有了《中华人民共和国反垄断法》，不管是外资企业还是内资企业，只要参与了并购行为，符合《中华人民共和国反垄断法》的要求，必须主动地进行经营者集中的申报。

《外商投资法》第三十四条第一款，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。这是关于外商投资管理特定的一个制度，强调在事中事后环节，要建立健全的外商投资信息报告制度。当然第三十四条第二款也明确了这个制度的建立，不能给外商投资企业带来过大的负担，外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；意味着政府部门不能任意地收集相关信息。法律强调通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。比如很多信息可以通过工商部门的基础信息数据库获得，就不能反复地要求外商企业来进行重复的信息报送工作。

二、国家安全审查问题

事实上在各国的外商投资法律制度中，国家安全审查制度的重要性都是被特别强调的。比如，中国的企业在“走出去”的过程中，尤其到美国的过程中，经常遇到美国安全审查制度的约束，受到很大的影响，在这种情况下，中国慢慢地建立起一套对外资的国家安全审查制度体系。这样的一个原则性规定体现在《外商投资法》第三十五条，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。并且规定了依法作出的安全审查决定为最终决定。比如经过安全审查程序之后，认定某一项外商投资的行为可能威胁到国家的安全，基于这样的前提，可以决定不允许其投资，这个决定具有最终法律效应，这一点跟其他国家的安全审查制度是类似的。事实上，如果回溯以往的制度，我国的安全审查制度并不是首次在《外商投资法》立法时提出的，以往就有相关的制度文件。早在2011年我国出台了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，同年商务部出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。以往在法律文本层面上已经有了国家安全审查制度的基本内容，但是并没有完全落到实处，没有经过实践的检验。这是由于在以往的外资管理模式下，国家安全审查制度适用的范围比较小。以往外资管理采用准入环节审批制度，任何一笔外商投资，无论是新建企业投资还是并购企业的投资，理论上都要接受政府部门的审查，都要经过相对比较复杂的审批程序。所以在审查过程中，是否给予审批，或者以多快的节奏给予审批，政府部门一定会考量国家安全问题。在这种情况下，单独的一套，跟美国、欧盟或者其他国家类似的国家安全审查机制，可以发挥作用的空间就比较小。中国以前外资准入的管理模式就是准入环节的审批模式，在这个环节，自然会进行全方位的审查，包括经济领域、国家安全和社会发展领域的审查等。但是，现在国家安全审查制度在出台《外商投资法》的背景下，作为一个单独的制度，它的重要性会变得更加突出。这是因为现在的《外商投资法》对外资管理采取了“准入前国民待遇加负面清单”的模式。在这样的前提下，外资在自由准入的环节，在某些特定的项目或某些特定的投资环节可能会对我国的国家安全产生不利影响。这时作为一项单独制度的国家安全审查制度，它的重要性就会凸显出来。《外商投资法》规定外资的准入是自由的，在未来这部法律实施的过程中，需要更多地关注国家安全审查制度，了解它的实施效果。

三、新旧法律衔接问题

关于新旧法律的衔接问题，在《外商投资法》附则第四十二条第一款里面做出了规定，本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。这部新的法律完全取代了原先的“外资三法”。

同时第四十二条第二款还规定了，本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。这样的条文虽然是出现在这部法律的附则里面，但其实是非常重要的，因为它涉及到新旧法律的衔接，以往的外资企业商事组织形式和今后新的外资企业商事组织形式之间怎么来过渡的问题。原先的“外资三法”其实设置了单独的外商投资企业的商事组织形式，这些外商投资企业在中国的工商部门进行登记注册的时候，它登记的商事组织的形式可能是：中外合资经营企业，中外合作经营企业或者外商投资企业。依照新的《外商投资法》，这些企业组织的形式不再具有特殊性，一律适用《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》。以后的这些外商投资企业，根据《中华人民共和国公司法》登记成为有限责任公司、股份有限公司，或根据《中华人民共和国合伙企业法》登记为各种的合伙企业。新的法律出台之后，在企业组织形式方面的重大变更，这就涉及到有些“三资企业”已经根据以往老的法律登记注册了，那在新的法律2020年1月1日开始实施之后怎么办呢？根据《外商投资法》第四十二条第二款的规定，在五年之内可以保留原有的企业组织形式，但在五年之后原则上全部要根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》变更为新的企业组织形式，一律适用整个国家通用的、一般性的商事组织法律，而不再是以往所谓特定的特殊形式的中外合资企业、中外合作企业或者外资企业，这是法律对五年过渡期的规定。这五年的过渡具体怎么来实施，涉及到很多技术性方面的操作，法律也规定了具体实施办法授权给国务院，由国务院来出台具体的规定。