解读《中华人民共和国外商投资法》
专家简介
黄韬，浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，北京大学法学博士。
《中华人民共和国外商投资法》综述
本文关键字：“准入前国民待遇加负面清单”、“外资三法”、可变利益实体
《中华人民共和国外商投资法》综述
一、《中华人民共和国外商投资法》概况
二、立法背景和意义
三、外商投资的定义
四、职责分工问题
一、《中华人民共和国外商投资法》概况
《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）是2019年我国通过的一部非常重要的法律，这部法律是改革开放四十年以来，我国对外开放，利用外资整体经验的高度总结，也标志着我国在外商投资管理领域的法治化水平已经达到了一个新高度。这部法律是在2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议上正式通过的，并将在2020年1月1日开始执行。这部法律的条文数量并不多，一共六章四十二条，包含总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任以及附则。其中，总则共8条，投资促进从第9到第19条，投资保护从第20到第27条，投资管理从第28到第35条，法律责任从第36到第39条，附则从第40到第42条。这部条文数量并不多的法律是对我国改革开放四十年来吸引外商投资规则体系的高度总结和前瞻。比较以往法律，这部法律内容和条文的数量有限，主要原因有两个，一是条文的设计是概括性的、原则性的。二是内容定位聚焦点与以往法律不同。
二、立法背景和意义
首先看一下《外商投资法》这部法律的主要立法背景以及它出台的重要意义。说到这部《外商投资法》我们必须要追根溯源，讲到改革开放初期当时的一些关于外商投资的立法，以往我们常说有三部重要的关于吸引外商投资的法律规范，也被称为“外资三法”或者“三资企业法”。分别是1979年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1988年颁布的《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及1986年颁布的《中华人民共和国外资企业法》。这三部法律构成了改革开放四十年以来，中国吸引外资整个基本法律制度的框架。以“外资三法”为基础的中国外资管理法律制度，可以说它的定位是多重的、内容体系是复合的。它既是一套商事组织法也是一套国家管理法，换句话说， 1979年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1988年颁布的《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及1986年颁布的《中华人民共和国外资企业法》这些法律不仅有关于国家管理外资、吸引外资的相关促进规定，还有大量关于商事组织的法律规则。这些1979年、1986年立法时，很多基础性的商事组织法律当时是没有的，例如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》。但当时考虑到改革开放要吸引外资，设立这些三资企业，所以必须在法律上予以保障，早期以“外资三法”为核心所搭建起来的中国吸引外资的法律规则体系，它既扮演了国家管理法的角色同时也提供了大量关于商事组织的法律规则。查阅当初的这些法律，其实有大量的规则是关于企业治理的，例如《中华人民共和国中外合资经营企业法》，《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》。它的股东之间的权利义务是怎么来规范的？它的董事会架构是怎么来建立的等等，这些规范严格来说，它不属于国家管理外资的法律规则内容，应当归属于商事组织法律体系的规则内容。
由于我国《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》出台得比较晚，所以我国早期的外商投资法律制度不可避免地要扮演两个角色，一方面要体现国家管理外资、吸引外资、促进外商投资的法律规则，同时也要提供中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业，这些三资企业的基础商事组织的法律架构，这是以往我国外商投资法律制度的一个多功能定位。2019年十三届全国人大二次会议审议并表决通过的《外商投资法》，定位更加精确、更加聚焦，它是关于聚焦国家管理、促进和保护外商投资的专门性法律，不再把这部法律作为商事组织法，因为现在已经有相对完善的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》一整套的商事组织法律体系，所以对于我们以往所说的三资企业：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业，它们完全可以使用一般性的《中华人民共和国公司法》或者《中华人民共和国合伙企业法》来搭建企业治理的架构和商事组织的框架，没有必要再去专门设定一套商事组织的规范。2019年这部《外商投资法》跟以往的“外资三法”最大的区别在于它聚焦的法律定位和它内容设计的立法目标更加明确。它是关于国家管理、促进和保护外商投资的一部专门性的法律，它不再把商事组织的规范纳入其中，而是让这些外商投资企业的商事组织法律去适用一般的《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》的商事规则。
另外关于这部法律立法的重要背景是经过改革开放四十年，在外资管理模式上现在面临着一个根本性和革命性的变化，我们国家对外资管理一直以来都是采用一种市场准入的审批模式，也就是说任何的外资要进入中国进行投资不管是设立外商的独资企业还是设立合资企业都是需要各级政府来履行一个审批手续的。以往我们有一个外商投资的产业指导目录，在这个目录下面会把不同的产业分成鼓励类、允许类、限制类和禁止类。我们的各级政府部门，主要是商务部门，根据产业指导目录来对每一笔要进入中国的外商投资进行审批和审核，改革开放四十年以来，这种外资管理的模式已经落后于时代，也已经落后于世界发展的大势。
这次全国人大通过的《外商投资法》，它在法律内容上根本性的变革在于把外资管理的模式从以往市场审批模式调整到现在的“准入前国民待遇加负面清单”模式。我们不再适用原来的那一套外商投资的产业指导目录，原则上规定所有的外资进入中国的各个领域来进行投资，它是可以跟内资，不管是国有企业还是民营企业享有同样待遇的，也就是说在准入之前它是享有国民待遇的，它是一视同仁的，但是要出一个例外，这个例外就是所谓的“负面清单”，如果某个产业被列为“负面清单”的话，它就不能享受准入前的国民待遇了。这样的一个原则体现在我们这部《外商投资法》的第四条，这个条文是说：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
所以这是我们现在立法总体的基本原则，总体上外资进入到中国各个投资领域，它是自由的，没有任何限制的，但要加上一个例外，这个例外就是“负面清单”，只要外商想要进入的领域没有出现在“负面清单”上，它就跟国内的资本，不管是民营资本还是国有资本，享有同样的在准入环节上的待遇，这是跟以往外资准入的管理模式不一样的。以往每一笔的投资，不管金额大小，不管投入到任何的领域，都要经过商务部门的审批，只不过这个审批有的宽松有的严格，有的可能获得批准有的可能得不到批准，但不管怎么样从法律规则上来说它都是要经历审批这样一个环节的。
按照我们现在新出台的《外商投资法》，它所设立的基本原则就是准入是自由的，如果有限制那这个限制是例外的，并且这个限制必须体现在“负面清单”上。根据《外商投资法》第四条的规定这个“负面清单”必须是由国务院发布或者批准发布的。另外《外商投资法》第四条也规定了“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”这条法律其实也为中国将来参加双边或者多边的国际条约谈判，给出承诺以及履行承诺提供了基本的法律保障。从目前的情况来看，中国和其他国家所缔结或参加的国际条约里面还没有出现更加优惠的准入规定。如果未来的双边经贸谈判或者多边经贸谈判过程中，中国做出承诺，根据《外商投资法》第四条的规定，中国所做出的承诺应当得到优先适用。《外商投资法》第四条规定“准入前国民待遇加负面清单”的基本原则是这部法律最最核心的规则内容。
《外商投资法》第二十八条中法律对“负面清单”的规则做了进一步的细化。它规定：外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
也就是说“负面清单”并不一定在某些领域一概禁止，有些领域可能是限制，例如你所取得的股权不能超过一定的标准或范围。在这种情况下，只要符合这样的限制规则，也是可以进行投资的。除了禁止、限制的领域之外，第二十八条也规定了外商投资准入“负面清单”以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理，这就是“准入前国民待遇”的核心底线。
说到“准入前国民待遇加负面清单”，最早在2013年7月，第五次中美战略与经济对话，两国同意在双边投资协定谈判中采用“准入前国民待遇和负面清单”原则来作为双方谈判的基准。这样一个中美谈判的大背景，使得“准入前国民待遇和负面清单”的管理模式成为了我们现在普遍接受的规则体系。这最早源于2013年7月BIT（中美双边投资协定）谈判的源头，当时只是由于种种原因中美BIT谈判还没有产生结果，中间被搁置了，但是当时提出的“准入前国民待遇和负面清单”的原则已经深入人心，被政府部门、市场广为接受。
2013年9月29日，发生了中国外资管理历史上非常重要的一件事，就是中国(上海)自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）正式挂牌，当时全国人大通过了一部法案，这部法案决定上海自贸区“调整适用”“外资三法” 中相关的法律条文。所谓“调整适用”的条文就是这三部法律里面关于外资准入需要履行政府审批手续的这一规则。国务院批准在上海成立自贸区，在上海自贸区来试点“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式，以上海自贸区为试点尝试这一新型的外资管理模式。这是当时上海自贸区挂牌很重要的制度变革。上海自贸区发展到现在，关于“准入前国民待遇加负面清单”原则的试用，包括在上海自贸区在内，以及后续挂牌的其他几个自贸区都得到了比较成功的试用，现在这部《外商投资法》也可以看作是上海自贸区先行先试的制度创新。
2013年11月12日，中共十八届三中全会提出了实行统一的市场准入制度。未来中国对于民营资本或外资，它们在市场准入方面享受的待遇跟国有资本是一视同仁的。所以要实现这样一个目标，那修改法律是非常必要的。
2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。这个决定其实是对“外资三法”进行了一定程度的小修，当时提出了对外资的准入适用“备案管理”+“准入特别管理措施”这样一个表述。这样的备案管理较之以往准入的审批程序，大幅度降低了外商投资的门槛，便于外资进入中国各个领域开展商业活动。
《外商投资法》的立法过程最早是在2015年1月，国家商务部公布一部《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。这部征求意见稿是公开的，学界、社会公众、市场人士都可以看到，大家积极参与了讨论，当中的部分条款内容也引发了一些争论。
2018年9月，《外国投资法》被列入人大立法规划的第一类项目，第一类项目意味着在本届人大要争取出台。这也表明了立法的决心。
2018年12月23日，《中华人民共和国外商投资法》草案出台，提请十三届全国人大常委会第七次会议初次审议。
2019年1月29日，全国人大常委会对这部法律加开会议再次审议。
2019年3月15日，在十三届全国人大二次会议上这部法律被提交审议并且表决通过。
从2018年年底到2019年的上半年这样一个立法草案的提交审议到最后的表决通过，进程非常密集，这也体现了《外商投资法》这部法律在我们国家政治生活和整体法律制度框架中具有非常高的位置。
商务部在公开《外商投资法》草案时，关于这部法律的名称最初是《外国投资法》，但是到后来国务院提交全国人大常委会审议的时候，把它改成了《外商投资法》。意义在于，第一，“外国投资”可能被误解为外国国家或者政府在中国进行的投资行为，但事实上这部法律主要适用的是外国的商人，是商事的投资行为，而不是外国的国家或者政府的投资行为。第二，我们以往所有的法律文件的表述以及公开包括政治文件，媒体场合的表述中，我们都是习惯用“外商投资”。“外国投资”我们更多是在学理上或者教科书上使用，但是在中国的法律文件上或者政治场合的表述还是习惯用“外商投资”这样的一个表述。第三，我们中国所有关于“外商投资”的法律规则，不管是全国人大的立法还是商务部以及地方的法律文件，我们讲的“外商投资”除了外国的投资外其实都会涵盖来自港澳台地区的投资。
三、外商投资的定义
《外商投资法》第二条：在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
在中国的外商投资，利用可变利益实体（VIE）在中国进行投资的问题，在最初征求意见稿里是有做出规定的，但VIE架构的产生其实是一部分外资想在中国进行投资，但由于中国对于外资在中国准入的限制，或者某些企业去海外上市，去海外股票市场发行新股，但又受制于中国监管法律规则的限制。这种情况下，会搭建海外的避税地或离岸金融中心，搭建所谓的可变利益实体架构，通过这一个架构来控制境内的企业。商务部在公布征求意见稿的时候，想把VIE问题纳入到这部法律的规定中，但是这一问题比较复杂，涉及到目前大量海外上市企业的历史遗留问题，所以要把它一次性解决是有一定障碍的，最终在正式出台法律时，回避了可变利益实体（VIE）的问题，把这个问题留给监管部门逐步解决，并未急于在《外商投资法》中做出明确规定。
《外商投资法》这部法律的调整对象是直接投资，这里的直接或间接投资是指外商以自己的名义或以他人的名义在中国进行投资的行为。对于“外国投资者”的解释虽然法律没有明确用条文来表述，但根据以往惯例，港澳台投资者可以参照适用这部《外商投资法》，这一点是李克强总理在这部法律通过之后在中外记者招待会上有明确表态的。
四、职责分工问题
《外商投资法》第七条，国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。
县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。
从条文上来说，现在明确中国关于外商投资的主管部门是国家商务部，它是负责外商投资的管理、促进和保护工作的主要中央部门。除此之外也有其他相关部门涉及到外资管理和保护促进工作，最典型的就是国家发改委。这部法律很重要的制度性变革，它确立了“准入前国民待遇加负面清单”这样的原则，就是说外资跟内资原则上是享有同等的待遇，但是它需要适用于“负面清单”的原则。这个“负面清单”是由国务院发布的，所以权限在国务院，具体制定“负面清单”的牵头部门是国家发改委。发改委是管产业政策的，而“负面清单”其实就是涉及到不同产业对于外资开放政策的确认。所以在“负面清单”的制定上，国家发改委扮演着非常重要的角色。在地方层面，它确立是县级以上地方人民政府有关部门，例如地方省级政府的商务局、商务厅等，他们负责在地方层面开展外资的管理、促进和保护相关工作。